La Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, confirmó un fallo que había hecho lugar a una acción de amparo presentada por un grupo de padres y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la resolución 69/09 del INCUCAI, que dispone que las células progenitoras hematopéyicas (CPH) se inscriban en un registro nacional para poder ser utilizadas por cualquier paciente.

En el amparo se cuestionó aquella norma porque, consideraron, los obliga a ser donantes de las células madre que se obtengan en el momento de nacimiento de sus hijos.

En primera instancia, el juez hizo lugar a la presentación, asegurando que la ley de trasplantes de órganos (L.24.193), dentro de la cual se encuentra la obtención y preservación de las células progenitoras hematopéyicas, “se asienta en el principio de voluntariedad de la donación, en tanto la resolución pretensamente reglamentaria establece la disponibilidad de las CPH para uso alogénico no decidido voluntariamente, razón por la que aquel principio resulta claramente vulnerado por esta última”.

En cambio, el magistrado rechazó la acción que había presentado Matercell SA en un sentido similar. Esta resolución también fue confirmada por la Cámara.

En el caso, destacó el tribunal, la cuestión a decidir queda limitada al examen de constitucionalidad de los artículos 6º, 8º y 9º de la resolución 69/09 (el art. 6º establece que las CPH estarán disponibles para su uso alogénico, el art. 8º impone la exigencia de autorización previa del INCUCAI para la liberación de las unidades criopreservadas, y el art. 9º determina el contenido del consentimiento informado en los términos anteriores). 

Según el camarista Luis María Márquez (a cuyo voto adhirió el juez Sergio Gustavo Fernández), la actividad vinculada a la conservación de CPH con destino a un eventual trasplante autólogo se rige por ley de trasplante Nº 24.193, que deja librada a la voluntad del donante vivo la determinación del destinatario de órganos, tejidos o células (naturalmente para trasplante autólogo o con destino a personas relacionadas –art.14 ley cit-, según el caso).

Desde esta perspectiva, señaló, la restricción a los derechos de los progenitores en punto a la disposición autóloga de CPH, así como la imposición de su forzosa donación con fines de empleo alogénico, configura un “claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias” por parte del INCUCAI, “en tanto altera la ley, subvirtiendo su espíritu y finalidad perseguidos, contrariando la jerarquía normativa y derogando o modificando total o parcialmente el texto”. 

En tanto, y en disidencia, el magistrado Jorge Eduardo Morán dijo que la ley de trasplantes Nº 24.193, que regula la obtención y preservación de CPH, “no establece la modalidad concreta de tal actividad, razón por la que no puede interpretarse que la preservación de CPH en bancos privados para uso autólogo exclusivo se encuentre literalmente prevista o prohibida por la ley 24.193”.

Añadió que, en el limitado ámbito procesal del amparo, “la actora no ha logrado acreditar el carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad invocada, en tanto resolución fue dictada por la autoridad competente (art. 44 ley 24.193 y Res. MSyA 610/07) y su contenido no se opone a ninguna de las previsiones de la ley 24.193 y responde a los principios que rigen la materia, circunstancias que no permiten sostener su inconstitucionalidad”.