El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires revocó por mayoría una sentencia de la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario que había declarado nulo un decreto que ratificaba un convenio firmado entre el Gobierno de la Ciudad y la empresa Punta Carrasco S.A., que otorgaba un permiso de uso precario y oneroso sobre el predio “Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco”, ubicado en la Costanera Norte.

La causa se inició con una acción de amparo promovida por Facundo Di Filippo, por entonces Diputado de la Legislatura de la CABA, que pidió la declaración de inconstitucionalidad del Decreto 993/2008 y del convenio citado, así como garantizar “el libre acceso y circulación a la totalidad del predio actualmente ocupado por la firma Punta Carrasco S.A. incluyendo la liberación de construcciones en el camino de sirga establecido en el Código Civil”.

Di Filippo argumentó que el decreto se arrogó facultades atribuidas a la Legislatura, no respetó el procedimiento para otorgar concesiones sobre  bienes del dominio público del Estado a privados y vulneró el derecho a un ambiente sano y la protección e incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuitos, en particular recuperación de las áreas costeras, contemplados en la Constitución de la CABA, además de disposiciones del Código de Planeamiento Urbano.

El magistrado de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo, reconociendo legitimación a Di Filippo como habitante y como legislador para llevar adelante la acción, y ante los recursos de apelación del GCBA y Punta Carrasco, la Sala II  de la CCAyT confirmó la sentencia de grado, reconociendo su legitimación en cuanto ciudadano.

El tribunal de alzada consideró válido el amparo como cauce procesal idóneo y concluyó que el decreto 993/2008 era ilegítimo en cuanto no establecía un límite temporal inferior a los cinco años, plazo que el Poder Ejecutivo dispone constitucionalmente para otorgar concesiones a privados, sin la intervención de la Legislatura.

Bajo las condiciones indicadas en sus votos, la  mayoría de los jueces del TSJ coincidió en que la sentencia de Cámara impugnada vulneró la división de poderes.

Al exponer sus argumentos, el juez José Osvaldo Casás, expresó que “si bien es cierto que el plazo de cuarenta y ocho (48) meses indicado en la cláusula cuarta del convenio no fue más que una estimación de la duración de las obras —como lo sostuvieron los jueces de la causa—, la máxima autoridad del Poder Ejecutivo local, al expresar la voluntad estatal indispensable para el perfeccionamiento válido del acuerdo, dejó en claro que el plazo del permiso otorgado a Punta Carrasco S.A. debía sujetarse “estrictamente” a dicha estimación. En otras palabras, en el caso se reconoció que las obras en ejecución en el predio podrían demorarse más de lo previsto, pero aún así se dispuso que el permiso quedara anudado a ese plazo estimado de duración de los trabajos. Por lo demás, la empresa permisionaria también lo entendió de esta forma”.

En su voto, la vicepresidenta del TSJ, Dra.  Alicia Ruiz, dijo que “de las diversas interpretaciones posibles, la Cámara optó por aquella que priva de toda validez al acuerdo celebrado el 02 de mayo de 2008, cuando –en rigor—existen otras alternativas que permiten preservar los derechos involucrados y el interés público y evitar posibles reclamos patrimoniales al Estado”, al destacar que tal convenio “reflejó el entendimiento al que arribaran la firma Punta Carrasco S.A. y el GCBA por reclamos recíprocos vinculados con la concesión que fuera adjudicada mediante decreto 2153/88”.

Para llegar a la conclusión anticipada, el presidente del Tribunal, Luis Francisco Lozano, y la jueza Ana María Conde, consideraron que la cuestión en debate “es propia del ejercicio de competencias privativas del Poder Ejecutivo. Su ejercicio, en consecuencia y de acuerdo con las circunstancias de autos, no puede quedar modificado mediante una sentencia judicial que pretende reemplazar un criterio de la Administración por uno propio sin que se haya identificado cuál es el derecho conferido por el ordenamiento jurídico que justificaría una decisión judicial en ese sentido”.

En sus votos, los jueces Conde y Lozano coincidieron en rechazar la legitimación del amparista en su condición de legislador. En ese sentido, expresaron que frente a un eventual menoscabo de sus potestades como legislador, Di Filippo “debió generar una ‘resolución del Cuerpo’ para cuestionar las decisiones del Poder Ejecutivo que estarían avasallando competencias de la Legislatura” y argumentaron que “no se trata, por su naturaleza, de una actuación que pueda ser motorizada en forma individual, pues ello lleva a desnaturalizar la manera en la cual el órgano legislativo adopta sus decisiones”.

A su vez, ambos jueces tampoco consideraron que estuviera en juego una acción ambiental que habilitara al demandante a promover el juicio en su condición de habitante (art. 14 CCBA) por cuanto “la nulidad del decreto 993/08 se declaró en base a motivos de legalidad, lo que viene a demostrar la falta de congruencia que se perfila en todo el trámite de esta causa, que no ha avanzado en el sentido de la afectación ambiental en si, más allá de reconocerse un genérico derecho a la utilización pública del espacio hoy ocupado por Punta Carrasco SA.” Además, destacaron que “en el caso, no nos encontramos frente a una acción ambiental que habilite la legitimación amplia que permite a su respecto al art. 14 de la Constitución. En efecto, no se insta en este proceso una acción instaurada por normas ambientales, cuyas notas ineludibles son: 1) aplicación específica de normativa ambiental y 2) soluciones preventivas o de fondo que preserven el ambiente”.

En cambio, el juez Casás consideró configurado tal supuesto pues entendió que la pretensión del demandante encuadra “en la acción prevista en el artículo 14, segundo párrafo, de la CCABA, en la medida en que él ha individualizado al menos un derecho de incidencia colectiva cuya tutela reclama, por entender afectada su posibilidad de ejercerlo: el disfrute de un espacio del medio ambiente que según la Constitución local es público y de libre acceso y circulación”.

En su voto en disidencia, el Dr. José Sáez Capel, juez de la Cámara Penal Contravencional y de Faltas, que en esta oportunidad integró el TSJ, rechazó las quejas por defectos formales y dejó expresada su coincidencia con los argumentos de los jueces de mérito.

En tal sentido, señaló que “siendo  incierta la duración del permiso o, lo que es lo mismo, no habiéndose establecido un límite inferior al de cinco años, surge de forma palmaria que la Administración obró en franca contradicción con los artículos 82 inciso 5 y 89 inciso 5 de la CCABA, eludiendo la obligada intervención de la Legislatura”.

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Buenos Aires, 1 de diciembre de 2011

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