En una causa por violación a una joven (art. 119 CP abuso sexual mediante violencia por acceso carnal, con pena de 6 a 15 años de privación de libertad), se debía determinar la aplicación de la agravante de la enfermedad sexual grave del imputado (inc. “c” que eleva la pena de 8 a 20 años).

El imputado se negaba a la extracción de sangre para la prueba de HIV. Su defensor invocaba la prohibición de la autoincriminación compulsiva, el principio nemo tenetur y la afectación de su derecho a la privacidad. 

El fallo de la Sala II la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los jueces Pedro David, Alejandro W. Slokar y Liliana Catucci ordenó la extracción compulsiva por aplicación del art. 218 bis del CPPN (conforme ley n° 26.549 aprobada en el año 2009), fijando el criterio que el alegado nemo tenetur no exime del deber de tolerar la producción de prueba que no requiera una manifestación de la persona.

En la sentencia si hizo hincapié en el “Derecho a la verdad”, en relación con el deber del estado de investigar, prevenir y sancionar, y el derecho de las víctimas, sus familias e incluso, de toda la sociedad, a conocer la verdad de lo sucedido a través del acceso a la justicia.

Se recordó que en el caso Bulacio contra la Argentina se estableció que la investigación que el Estado lleve a cabo en cumplimiento de esta obligación “[d]ebe tener un sentido y ser asumida por el [mismo] como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”.

En los pasajes centrales del fallo, se afirma que no puede soslayarse que el hecho investigado es un hecho de violencia contra la mujer en los términos del art. 1 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (o Convención Belém do Pará) que establece: “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. En virtud de aquella Convención, el Estado argentino se ha obligado a “Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (art. 7.b).

Para el fallo el incumplimiento de estas normas podría generar responsabilidad internacional del Estado ya que se evocan los hechos de Ciudad Juárez (México), a partir de los cuales la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que hay una situación de especial violencia hacia las mujeres y que el Estado viola su deber de investigar, prevenir y sancionar porque no existe una investigación seria respecto de estos sucesos, que se reiteran hace más de una década.

Así se evocan los pasajes centrales del Caso GONZÁLEZ Y OTRAS (“CAMPO ALGODONERO”) VS. MÉXICO, Corte IDH 16/11/2009  en cuanto refiere a:
  “De la obligación general de garantía  de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal deriva la obligación de investigar los casos de violaciones de esos derechos; es decir, del artículo 1.1 de la Convención en conjunto con el  derecho sustantivo que  debe ser amparado, protegido o garantizado. Asimismo, México debe observar lo dispuesto en el artículo 7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, que obliga a actuar con la debida diligencia y a adoptar la normativa necesaria para investigar y sancionar la violencia contra la mujer.”

“De otra parte, la Corte ha advertido que esta obligación se mantiene “cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aún los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”.

“La Corte considera que el deber de investigar efectivamente, siguiendo los estándares establecidos por el Tribunal (supra  párrs. 287 a 291) tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una muerte, maltrato o afectación a su libertad personal en el marco de un  contexto general de violencia contra las mujeres. En similar sentido, la Corte Europea ha dicho que cuando un ataque es motivado por razones de raza, es particularmente importante que la investigación sea realizada con vigor e imparcialidad, teniendo en cuenta la necesidad de reiterar continuamente la condena de racismo por parte de la sociedad y para mantener la confianza de las minorías en la habilidad  de las autoridades de protegerlas de la amenaza de violencia racial. El criterio anterior es totalmente aplicable al analizarse los alcances del deber de debida diligencia en la investigación de casos de violencia por razón de género.”

Por último, el fallo reconoce la preocupación respecto del Poder Judicial, en cuanto evoca expresamente el pasaje que señala: “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia.”