En los autos caratulados: “FCLPA 15111975 c/ GALENO ARGENTINA S.A. – Amparo”,   la sala “A” de la Cámara Federal de Apelaciones- integrada por los Dres. Ignacio m. Vélez Funes, Roque Ramón Rebak y Luis Rodolfo Martínez,  resolvió  hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la afiliada  C. N. P, revocando la resolución de fecha 11 de mayo de 2011 dictada por el señor Juez Federal N° 2 de Córdoba en todo cuanto ha sido materia de agravios, ordenando a la empresa de medicina prepaga “Galeno Argentina S.A.” prestar a su costo la cobertura total de hasta tres (3) tratamientos de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI a favor de la actora afiliada,

Antecedentes de la causa

La presente acción de amparo, es deducida. por los señores C.N.P y A.S en contra de Galeno Argentina S.A., a los fines que se ordene a esa empresa a cubrir económicamente al 100% (tratamiento completo y medicamentos), de la prestación de Fertilización In Vitro (FIV) por técnica ICSI a efectuarse en la institución CIGOR, con su médico Dr. Daniel Estofan (h), hasta poder tener un hijo.

Galeno  Argentina expresó que el vínculo existente con la actora es de naturaleza contractual instrumentada mediante la solicitud de afiliación y el reglamento aceptado expresamente por la asociada, donde se excluye de la cobertura al tratamiento de fertilización in vitro, por lo que entiende que  no puede exigirse a la empresa que se haga cargo de esa prestación. Agregó que la cobertura requerida no se encuentra incluida dentro del Plan Médico Obligatorio que es la normativa que determina las prestaciones obligatorias que deben cumplir las empresas de medicina prepaga.

El Juez de primera instancia dicta resolución sobre el fondo del asunto con fecha 11 de mayo de 2011 (fs. 149/152vta.), rechazando la demanda respecto de la señora C.N.P, con fundamento en que de los términos del acuerdo celebrado con la prepaga se advierte que la cobertura de la prestación que reclama la actora fue expresamente excluida por Galeno Argentina S.A. de las prestaciones a su cargo, y en que la voluntaria aceptación por parte de la afiliada a las condiciones de cobertura ofrecidas por la demandada, hacen que el rechazo de la empresa a dar la cobertura requerida no fue practicado con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.

Seguidamente los actores interponen recurso de apelación cuyos agravios han sido reseñados precedentemente

Fundamentos del fallo

“…De las constancias de la causa surge que la demandada acompañó copia del Reglamento de contratación de Galeno Argentina S.A. que en la cláusula pertinente prescribe: “…Las siguientes enfermedades no están cubiertas en ningún plan, tampoco gozan del beneficio de honorarios preferenciales, ni de reintegros, siempre que haya mediado: …tratamientos y/o procedimientos técnicos quirúrgicos tanto in vitro como in vivo, y sus consecuencias, vinculadas a la esterilidad y fertilidad, según plan. Fertilización asistida y similares, monitoreo de la ovulación, inseminación artificial, etc., según plan…” (fs. 44/45), y que en su última página contiene una leyenda que dice “Manifiesto haber leído, comprendido y aceptado el presente Reglamento de Galeno, el que conforma el contrato que rige la relación, conjuntamente con la Solictud de Asociación y el Cuadro de Beneficios al que he adherido” y luego espacios donde debe consignarse nombre y apellido, firma, DNI y fecha (ver fs. 45 vta.). Repárese que esos espacios se encuentran en blanco, es decir no han sido suscriptos por la actora. Tampoco se ha agregado en autos el correspondiente contrato que habrían suscripto las partes. ..”

“…En definitiva, la demandada no ha logrado probar la vigencia entre las partes en este caso concreto de la cláusula que invoca como fundamento para negar la prestación solicitada por la actora, en tanto la misma no se encuentra firmada por esta.”

“…Resulta necesario destacar en primer término que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, con la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley…”

“…En tal orden de ideas debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear…”

“…Abordando específicamente el tratamiento de la cuestión de fondo que motiva esta acción de amparo, cabe destacar que es cierto que ni la Ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la Ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la Ley 25.673 (programa nacional de salud y procreación responsable) así como tampoco el PMO (Programa de Medicina Obligatorio) llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida, en tanto el mencionado “bloque normativo” no ha regulado en forma obligatoria lo atinente a los tratamientos tecnológicos de alto impacto, como son los relativos a la fecundación asistida y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignación de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos…”

“…Sin embargo, la doctrina judicial más reciente coincide pronunciándose favorablemente sobre el tema: “…la obra social debe cubrir el costo del tratamiento de fecundación asistida (ICSI) porque “el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio (PMO) no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son “derechos humanos que trascienden el derecho positivo vigente” (Cámara Federal de Mar del Plata, de fecha 28 de octubre de 2010, autos “G, S. C. Y OTRO c/ SUMA - Amparo)... “

“…Además de lo expuesto, debemos agregar que el rechazo a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida solicitado por los accionantes, se funda precisamente en la falta de inclusión de este tipo de prácticas en el Programa Médico Obligatorio, recordando “que las prestaciones que se reconocen como obligatorias en el PMO no constituyen un elenco cerrado y sin posibilidad de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de “calidad de vida” que es esencialmente cambiante..”

“…En función de lo arriba recordado y puesto de relieve, no resulta indiferente a este Tribunal que en el caso de los amparistas, se trata de una pareja que desean procrear y que a causa de una enfermedad severa (Endometriosis) no puede hacerlo por medios naturales, que se le han realizado a la actora tres ciclos de punción ovárica bajo guía ecográfica con posterior transferencia de embriones y un tratamiento de Reproducción de Alta Complejidad (ICSI), y que ha sufrido además un aborto espontáneo posterior al tratamiento de fertilización (ver documentación de fs. 16/22 que fuera reconocida mediante declaración testimonial de fs. 111). Además, se tiene en cuenta lo manifestado en cuanto a que esos tratamientos fueron llevados a cabo por sus propios medios y que han agotado sus ahorros sin obtener un resultado por lo que recién a esta altura de los acontecimientos recurren a la Galeno Argentina S.A.. “

“..Así las cosas, si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituye un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes. Asimismo no se encuentra acreditada en autos con documentación que así lo avale por parte de Galeno Argentina S.A., que el gasto que le demandaría las prestaciones solicitadas, le produzcan con ello un grave daño, es decir un desequilibrio económico, como así tampoco una imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada..”.

“…De este modo, el sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la obra social no obsta que se ordene su cobertura, en atención a la especial situación que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas…”

Córdoba, 17 de agosto de 2011