La Sala A  de la Cámara Federal de Apelaciones, integrada por los Dres. Ignacio María Vélez Funes, Luis R. Martínez y Roque R. Rebak  resolvió por mayoría, revocar parcialmente la resolución Nº 148/09 de fecha 4 de mayo de 2009 dictada por el señor Juez del Juzgado Federal Nº 1 de esta Ciudad, y en consecuencia dejar sin efecto la suspensión preventiva dispuesta por la AFIP – DGI al señor E. A. M. A. en fecha  6 de agosto de 1993  y  ordenar la reinstalación del agente en la misma categoría y jerarquía funcional que ocupaba, en el plazo de diez (10) días hábiles de  notificada la presente.-

Por otra parte  resolvió que  el reclamo  por los  haberes dejados de percibir resulta prematuro  mandarlos a pagar por todo el tiempo  de la suspensión preventiva al no haber  concluido definitivamente  el sumario administrativo  y determinarse si hubo responsabilidad disciplinaria o no.

Antecedentes de la causa

Mediante resolución Nº 33/93 de fecha 6 de agosto de 1993 el señor Jefe de la Regional Córdoba de la Dirección General Impositiva dispuso la ampliación del sumario administrativo Nº 1147/93 al actor señor E. A. M. A., a los fines de establecer la presunta responsabilidad disciplinaria que le cabe y su vinculación por los hechos que se investigan en la causa principal “MUSANTE, Liliana y Otros p.ss.aa. – Defraudación a la Administración Pública”,  esta última abierta a raíz de la denuncia penal practicada por la Región Córdoba de la DGI a consecuencia del reclamo efectuado por la Empresa Provincial de Energía de Córdoba, resultando acusado el accionante de un  presunto delito contra la Administración Pública

En idéntica fecha, es decir el 6 de agosto de 1993, mediante resolución Nº 34/93 se suspende preventivamente ad referendum de la DGI, al empleado E. A. M. A., situación que continua hasta la fecha  al no existir aún sentencia definitiva en sede penal.

Fundamentos del fallo

El voto de la mayoría , integrada en este caso por los Dres. Ignacio M. Vélez Funes (autor del primer voto)  y coincidentemente el Dr. Luis R. Martínez  sostuvieron que :

… “habiéndose en la causa utilizado la posibilidad de separar preventivamente al agente de su cargo mientras se instruye el sumario ad referendum de la Dirección General Impositiva, sujetándolo a la decisión penal del proceso, este Juzgador considera que justamente por la naturaleza de la disposición cautelar que por consiguiente es provisoria y no causa estado, la misma, en el particular caso de autos, ha sido administrada con desmedida desaprensión”…

… “Ello así, sobre la base fundamental que si bien conforme las actuaciones penales acompañadas a la causa el proceso penal no ha concluido, lo cierto es que de un análisis exhaustivo del devenir de dichas actuaciones penales, la AFIP tuvo dos oportunidades concretas para proceder a la reinstalación del agente.-

“…se advierte que el comportamiento de la Administración al dejar transcurrir casi dieciséis años desde el dictado de la suspensión preventiva se torna ilegítimo, quebrantando el derecho de defensa y contrariando los principios rectores que deben iluminar el proceso administrativo de investigación sumaria como la objetividad, la razonabilidad y la justicia…”

“…El suscripto no puede soslayar que cuando la suspensión de un agente público se prolonga en el tiempo pierde su naturaleza accesoria, instrumental y cautelar para tornarse en cuanto al exceso en una sanción o pena anticipada, vulnerándose no sólo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas contenido en los textos constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos en relación a la tutela administrativa  (… )sino también el principio de razonabilidad antes mencionado que debe servir de fundamento inmediato o mediato a las decisiones de la Administración, sin olvidar que la razonabilidad es así el punto de partida del orden jurídico, principio que evidentemente no se vislumbra en el proceder administrativo aquí analizado…”

“…Es relevante poner de resalto a modo de corroborar  lo concluido, que la penas establecidas en el Código Penal para el caso de condena, que en la especie no se encuentra definida, por los delitos que se atribuyen al agente en virtud de lo dispuesto en el art. 174 inc. 5º se fijan entre 2 a 6 años, en el art. 172 entre 1mes a 6 años y  en el art. 261 entre 2 a 10 años. O sea, las mismas no superan el plazo de dieciséis años a que estuvo sometido el señor E. A. M. A. durante la instrucción sumarial, excediendo dicho obrar injustificado toda lógica  por parte de la Administración.-…”

El señor Juez de Cámara, doctor Roque Ramón Rébak, autor del voto de la minoría dijo:

“…Que no obstante coincidir con mis colegas preopinantes en relación al excesivo tiempo transcurrido desde la suspensión preventiva dispuesta al actor  (…) a partir del día 29 de julio de 1993, lo que desde un primer punto de vista conspira respecto de principios reconocidos por tratados internacionales de jerarquía constitucional (…), lo cierto es que, a entender del suscripto y de conformidad a las constancias que surgen de la causa, existen particularidades en la posición asumida por las partes que impiden una solución como la que se propicia.

“…este juzgador entiende que no puede solo recaer en la administración las consecuencias fácticas por el tiempo transcurrido en tanto el ahora recurrente no planteó oportunamente defensas tanto en sede administrativa como judicial, reclamando de modo constante mediante recursos o peticiones administrativas o judiciales la reincorporación pretendida, habiendo adoptado una posición pasiva durante un largo período -10 años- que comprende desde marzo de 1996 (resolución que ratifica la suspensión preventiva) hasta junio de 2006 (donde insta administrativamente el sobreseimiento)…”

“…De la conducta seguida se infiere la convalidación de una situación que en modo alguno debe imputarse solo a la administración, pues no obstante reconocer el impulso de oficio que corresponde en la tramitación de los sumarios administrativos, no puede dejar de valorarse el desinterés convalidatorio en la conducta del agente que durante diez años nada opuso a la suspensión preventiva y hoy la cuestiona con argumentos que no logran desvirtuar ni el justificativo ni la condición tenida en cuenta por una administración que fundamenta su accionar en una clara prescripción normativa…

Córdoba, 2 de marzo de 2011