La Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó un fallo de primera instancia que autorizó a un grupo de padres a continuar con el procedimiento de colecta y preservación de las llamadas “células madre”, que ya habían contratado con un instituto privado.
 
La medida recayó en una causa iniciada por la compañía Biocorcell Argentina SA y un grupo de padres que habían contratado con aquella contra el Estado Nacional, donde cuestionaron la resolución del INCUCAI que reglamentó las actividades de captación, procesamiento, almacenamiento y distribución de células progenitoras hematopoyéticas (CPH), obligando a registrarse a los bancos privados que se dedican a esa labor y suspendiendo la actividad de esas empresas hasta que cumplan con ciertas exigencias, con el fin de que las unidades colectadas desde su entrada en vigencia pueden ser libradas al uso alogénico.
 
En concreto, iniciaron una acción declarativa de certeza para que se determine si esa norma (resolución 69/09, dictada el pasado 20 de abril) afecta los derechos de ejercer industria lícita -de la empresa- y a la intimidad -de los padres y el niño por nacer-, entre otros, y pidieron que se suspendiera esa resolución, como medida cautelar, hasta tanto se resolviera el fondo de la cuestión.
 
La empresa justificó el dictado de esa medida provisoria en que la imposibilidad de continuar con su actividad “conllevaría al quiebre de la ecuación económica-financiera e impediría sostener el funcionamiento del banco de células madre respecto de las unidades ya almacenadas”. En tanto, los padres aseguraron que ya habían firmado un contrato con esa firma y que esperaban el nacimiento de sus hijos en breve.
 
En primera instancia se rechazó el dictado de la cautelar con relación al banco privado. Sin embargo, sí se autorizó con relación a los padres, pero con la limitación de que las CPH pueden ser tratadas en la empresa contratada siempre y cuando ésta haya obtenido la habilitación correspondiente; en caso contrario, deberían ser colectadas y preservadas bajo supervisión de personal capacitado designado por el Estado y en base a procedimientos aprobados por resoluciones del INCUCAI.
 
Con relación a la negativa al pedido de la firma, la jueza dijo que “no se encontraba configurada la verosimilitud del derecho por ella invocado”. Al respecto, señaló que el nuevo régimen regulatorio busca que la actividad se desarrolle bajo programas de garantía de calidad y tiende “al aseguramiento de los derechos a la salud y a la vida”, que están por encima de la garantía patrimonial de la empresa.
 
En tanto, fundó su decisión de autorizar a los padres seguir adelante con los tratamientos en base a que, de suspenderse el proceso, podría tornarse de cumplimiento imposible la sentencia que se dictara sobre el fondo de la cuestión.
 
El Estado nacional apeló la decisión de la magistrada de primera instancia. Una vez en la cámara, el tribunal rechazó el recurso y confirmó el fallo -con una modificación-.
 
Para los camaristas Guillermo Pablo Galli y Jorge Eduardo Morán, “no resulta atendible la queja formulada con sustento en el distinto tratamiento otorgado por el magistrado a la empresa –por un lado- y a los futuros padres que han contratado con ella –por el otro-”.
 
En efecto, aseguraron que “no parece inadecuado advertir que los intereses cuya protección persiguen los actores resultan diferenciados: de carácter patrimonial o económico la empresa, y de índole personal, atendiendo la vida y a la salud, los padres de los niños por nacer”.
 
Así, resaltaron que es distinto el peligro en la demora que presenta una y otra situación: en el caso de Biocorcell, aun cuando la sentencia fuera favorable, los eventuales daños ocasionados podrían ser indemnizados; mientras que en el de los padres, si no se permitiera tomar muestras de sangre del cordón umbilical al momento del parto y conservarlas conforme a lo convenido, “la eventual resolución definitiva de la cuestión que declarara la ilegitimidad de la norma impugnada carecería de sentido para estos co-actores, quienes ya habrían perdido la oportunidad de ver reconocidos sus derechos atento a que el nacimiento no puede postergarse voluntariamente hasta el momento de tener sentencia final en la causa y no habría resarcimiento en especie posible”.
 
Sin embargo, los camaristas señalaron que si bien no parece exagerado lo dispuesto por la juez en el sentido de que la colecta de las unidades se haga en un establecimiento habilitado según las normas aplicables en defensa del derecho a la salud y por ende a la vida, sí lo es que, en caso de no poderse hacer de ese modo, se requiera la supervisión de personal capacitado que el INCUCAI designe.

“Ello es así, toda vez que la demandada expresamente manifestó no contar con personal para dar cumplimiento a dicha medida y no se advierte el obstáculo para que se colecten en las mismas condiciones que las ya colectadas siendo los padres/madres los que deberán asumir el riesgo que tal proceder pueda irrogarles, riesgo que ya corrían al momento de realizar el convenio”, concluyeron.