La Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que es inconstitucional castigar a una persona adulta por tener y consumir marihuana si no pone en peligro a terceros. Dijo que hay que proteger la libertad personal. No ordenó la despenalización  y dispuso:  “Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento a los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el pais”. Falló en un caso en el que quedo firme la condena a los traficantes. No había adicción demostrada en el caso.  

Los principales aspectos son los siguientes

Los jueces votaron en forma unánime, pero con diferentes fundamentos en los que cada uno hizo referencia a cuestiones que consideró importantes. Votaron los jueces Lorenzetti por su voto; Highton-Maqueda, por su voto, Argibay por su voto, Zaffaroni por su voto, Fayt por su voto, Petracchi por su voto.

Límites del fallo

1. La Corte no se expidió ni legitimó el consumo con ostentación hacia terceros, ni aquel con intención de comercializar, y sólo se refirió a la marihuana. Los condenados tenían marihuana y no hacían ostentación de la droga, ni había peligro para terceros, ni había adicción demostrada, ni hubo evidencia alguna acerca de que tuvieran intenciones de comercializarla.

2. No se consagró un permiso legal para consumir indiscriminadamente sino sólo en el supuesto que definió con rigor.

3. No se adoptaron posiciones sobre la conveniencia de la sanción penal del consumo de drogas o su despenalización.

Declaración de inconstitucionalidad

Todos los jueces coincidieron en declarar la inconstitucionalidad de la pena de la tenencia para el consumo en privado, con los siguientes fundamentos. El fundamento es que debe protegerse la privacidad de las personas adultas para decidir cuál es su conducta y en el caso, se desean tener o consumir drogas. Se resolvió volver a aplicar el criterio ya fijado oportunamente en “Bazterrica”, que consiste en lo siguiente:

a. Cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea sin que el Estado pueda intervenir en ese ámbito (Art 19 CN);

b. No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad;

c. La conducta realizada en privado es licita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes o derechos de terceros.

Se tuvieron en cuenta dos elementos claves: 1). La restricción de la libertad personal: en el caso se había condenado al consumidor a dejar de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes, lo que es una intromisión en la vida privada de una persona adulta; 2). Que cuando rigió el criterio de “Bazterrica” que ahora se consagra no hubo ningún incremento en el consumo.

Exhortación a los demás poderes

La Corte, por unanimidad, además dispuso:

“Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento a los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el pais”.

Hechos de la causa

La causa se inició el día 19 de enero de 2006, a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección Rosario de la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos  habían tenido contacto  en forma esporádica con un finca emplazada en la calle Nicaragua casi  esquina Forest, donde se habían observado los movimientos típicos de la venta de estupefacientes al menudeo. En virtud de ello se dispuso la instrucción del sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en función de las tareas de observación y vigilancia llevadas a cabo por la prevención, las imágenes captadas y grabadas en un video casete que se incorporó a al expediente, y en las constancias que surgían de las copias de los sumarios acumulados al proceso, sostuvo que podía inferirse que en la finca aludida un sujeto se dedicaría a la comercialización de estupefacientes. En función de ello solicitó y obtuvo la correspondiente orden de allanamiento, registro y secuestro, que tuvieron lugar el día 26 de febrero de 2006.

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y condenó a: a)  Sebastián Eduardo Arriola o Eduardo Sebastián Arriola, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –dos hechos, en concurso real- (arts. 55 CP y 5to., in. C, de la ley 23.737), a la pena de seis años de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena, imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el artículo 16 de la ley citada; b) Carlos Alberto Simonetti, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –dos hechos en concurso real- (arts. 55 CP y 5to., in. C, de la ley 23.737), a la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos ($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (art. 12 del CP); c) Mónica Beatriz Váquez, como autora penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –dos hechos en concurso real-, en carácter de partícipe secundaria (arts. 5to., inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del CP), a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doscientos pesos ($ 200); d) Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Cortejarena, como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de ejecución condicional (art. 26 del Código Penal), imponiéndoles por el término de dos años las siguientes reglas de conducta (art. 27 bis del Código Penal): 1) fijar residencia y someterse al cuidado del Patronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la aplicación de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la forma prevista por el art. 21 de la ley 23.737, dando intervención a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs. 1021/1023 y 1048/1063).

La defensa interpuso recurso de casación en favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez, Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena (fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a quo a fs. 1154/1157, quien –a su vez- declaró inadmisibles los recursos extraordinarios deducidos por la defensa.

Ello dio lugar a la interposición del recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Sebastián Arriola y Mónica Beatriz Vázquez (exp. A.890.XLIV), fallado por la Corte Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo por desistido el recurso interpuesto a favor de Arriola y se desestimó la queja respecto de Vázquez.

De tal modo, la cuestión sometida a estudio de este Tribunal ha quedado circunscripta a los hechos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena, en la queja en estudio.

El tribunal de juicio tuvo por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8, 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía Fares por parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina, en el procedimiento que tuvo lugar el día 29 de octubre de 2005 en la intersección de las calles Forest y México, de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe.

También tuvo por probada la tenencia de tres cigarrillos de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto Villarreal (con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero izquierdo del pantalón que vestía el primero y del bolsillo derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes mencionado, el día 18 de enero de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario.

Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de marihuana de armado manual -cada uno de ellos- (con un peso de 0,31gr., 0,29 gr., 0,29 gr., 0,25 gr., 0,26 gr., 0,27 gr., cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar el día 26 de abril de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Dirección General de Drogas Peligrosas de la Policía de la provincia de Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial, los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado.

En el recurso de casación la defensa se agravió del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte Suprema y de los argumentos que habían conformado el fallo dictado por dicho Tribunal  en el caso “Bazterrica”, en el cual se había declarado la invalidez constitucional de un texto normativo –ley 20.771, art. 6°- que incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante al que lo hace la norma impugnada.

La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso señalando que esa sala se había expedido con anterioridad en los antecedentes que citan, acerca de la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.

En el recurso extraordinario la defensa sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que la conducta de los imputados se había llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente resguardado.