La jueza Martina Isabel Forns, titular del Juzgado Federal en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín N° 2, condenó a empresa de medicina prepaga a dar cobertura integral y efectiva del 100% de los medicamentos y honorarios de un estudio de diagnóstico y un tratamiento médico.

En el caso, una mujer inició una acción de amparo en donde demanda dicha cobertura, considerando que el rechazo de la obra social veda el ejercicio de sus derechos protegidos por la Constitución Nacional y tratados internacionales.

En la presentación señaló que en el 2009 nació su hija con una cardiopatía congénita, y que luego de ser intervenida quirúrgicamente falleció a los 10 meses de vida. Agregó que esa situación motivó la realización de diversos estudios médicos en ella y su marido, entre los cuales se encontraba el estudio de cardiotipo con técnica de FISH para deleción de cromosoma 22q 11.2, arrojando resultado positivo en su caso para el citado cromosoma, y que, en base a ese estudio, se le indicó que la deleción se hereda y que el riesgo de recibirla la futura descendencia es del 50%.

Aseguró también que se le había indicado la realización de un estudio médico –denominado diagnóstico con técnica de FISH- en futuras generaciones, con la finalidad de conocer si la futura descendencia contará o no con la presencia de afecciones congénitas que conlleven enfermedad o fallecimiento temprano –estudio que se conoce como diagnóstico preimplantatorio-.

La mujer manifestó que la obra social se niega a dar cobertura, afirmando que dicho estudio es una alternativa de diagnóstico prenatal para identificar anomalías génicas y cromosómicas, antes de la implementación o concepción del embrión. Asimismo, añadió que si bien es cierto que algunas prestaciones de reproducción médicamente asistida están contempladas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), las prestaciones requeridas en el caso no lo están, por lo que considera que no hay obligación de brindar la cobertura.

Por otro lado, la demandada dijo que lo solicitado por la parte actora es una “práctica claramente controvertida desde el punto de vista ético, habiéndosela equiparado a la eugenesia”, y que “el diagnóstico genético implantatorio implica necesariamente decidir sobre la suerte de un embrión concebido in vitro, lo que conllevaría la vulneración de los derechos de una persona por nacer, por lo que el rechazo de la cobertura por parte de su mandante no puede ser considerado como arbitrario ni ilegal”.

A continuación, algunas de las consideraciones expuestas en la resolución:

“En atención a la particularidad que presenta la cuestión planteada… cobran principal relevancia los informes requerido en autos al Comité de Bioética Hospitalaria ‘Dr. Vicente Federico Del Giudice’ del Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y al Comité de Ética del Hospital de Clínicas… que no han merecido objeción de ninguna de las partes.”

“Conforme los detallados y clarificadores informes producidos para este caso, la técnica que la actora solicita… no es una técnica novedosa, ya que ‘se trata de una posibilidad diagnóstica desarrollada a partir de los años ´90 que inicialmente se aplicó a partir de la identificación de enfermedades tales como la hemofilia, fibrosis quística y Corea de Huntington. Actualmente su uso se ha extendido a un listado mucho más amplio de afecciones… y representa un procedimiento de alta efectividad y amplio aval científico’.”

“La petición de la actora se sustenta en las circunstancias que describe en la demanda en cuanto al nacimiento y posterior fallecimiento de su primera y única hija a la corta edad de 10 meses. La niña nació con múltiples malformaciones cardiovasculares congénitas que ocasionaron su muerte a tan temprana edad y al realizarse los padres estudios genéticos los mismos revelaron que la madre es portadora de una microdeleción del cromosoma 22q11.2.”

“El Comité de Bioética del Hospital Posadas afirma que ‘cualquier persona que presente esta deleción tiene una posibilidad del 50% en cada embarazo de transmitirla a un hijo. Muy probablemente este fue el factor determinante de la cardiopatía congénita que afectó y causó la muerte de su hija’.”

“Esta enfermada considerada grave, de aparición precoz, no es susceptible de tratamiento curativo posnatal, con arreglo a los conocimientos científicos actuales.”

“De los informes citados surge que ‘el diagnóstico genético preimplantacional (PGD) es una alternativa de diagnóstico prenatal para identificar anomalías génicas y cromosómicas antes de la implantación del embrión’… Se trata específicamente de ‘un estudio genético de los embriones fecundados por técnicas de fertilización in vitro (FIV), con la finalidad de identificar trastornos que por su gravedad problematicen la transferencia de uno o más embriones a una paciente a la que se le va a asistir médicamente en su reproducción’.”

“En cuanto al destino de los embriones durante el proceso, los Comités consultados exponen que se establecen dos alternativas: 1) la transferencia al útero materno en procura de su implantación y desarrollo y, 2) la no transferencia en tres posibles modalidades: i.- Criopreservación; ii- Exclusión del procedimiento por inviabilidad biológica; iii- exclusión por criterio de riesgos para la vida y la salud.”

“Ambos informes son coincidentes en concluir que la solicitud de la actora… ‘no tiene objeciones éticas para su realización… o que es éticamente justificable y legítima’ su petición…, a pesar de que no se cuenta en Argentina con una legislación específica que regule esas prácticas, ni tampoco se cuenta con las autoridades de aplicación correspondiente. Por ello, es que ponen énfasis en que el Poder Judicial es quien debe dar lugar a ese vacío normativo, que se nos presenta frente al drama de una familia…, y que se deben buscar fundamentos en la armonización del conjunto de derechos a tutelar en ámbito de la legislación nacional y en su vinculación y coherencia con el respeto normativo que exigen los sistemas regionales del derecho internacional de los derechos humanos.”

“Si bien no se trata directamente de un caso de infertilidad de la actora, porque puede concebir un hijo/a naturalmente, su derecho queda comprendido y cubierto analógicamente con la ley 26.862 de fertilización asistida.”

“La finalidad de la norma es la protección del derecho a la salud reproductiva en condiciones de igualdad con la utilización de la técnica de fertilización asistida (FIV), y si la actora necesita de dicha técnica con más otros estudios no prohibidos como el DGP (diagnóstico genético preimplantacional) y la selección de embriones cuyo genotipo no porten la mutación genética, con su cobertura por la demandada se estaría cumpliendo con la ‘protección integral’ de dicho derecho a ser padres.”

“Con la cobertura prestacional por parte de la demandada ya legislada de la técnica FIV y los estudios genéticos preimplantacionales –con técnica microrray-, no previstos legislativamente, pero que ya se practican desde hace varios años en la Argentina y muchos países del mundo… se cumple con la protección integral de la salud reproductiva de la actora y que prevé tanto la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.”

“En cuanto a los dos únicos argumentos de la demandada OSDE para negar la cobertura del tratamiento solicitado y referidos que se trataría de una práctica reñida con la ética por equipararse a la ‘eugenesia’, en la realidad de la utilización de esta técnica legal en Argentina (ley 26.862), también hay selección o elección de embriones, pues sólo se implantan en el seno de la mujer los considerados de ‘mejor calidad’ en base a estudios morfológicos y metabólicos, es decir, los ‘óptimos’, que son los que presentan mayores probabilidades de anidación en el útero, descartándose –no implantándose- los menos viables y los no viables y cuando son supernumerarios.”

“Es así que los mismos reparos éticos que se reprocha a estos tratamientos solicitadas por la actora, ya se planteaban respecto de la técnica FIV, que –como se dijo- su cobertura tiene protección legislativa y es de orden público para obras sociales como para empresas de medicina prepaga.”

“En cuanto al otro argumento, de que el Programa Médico Obligatorio no contempla la cobertura de las prestaciones solicitadas por la actora y por tanto no tendría obligación legal de hacerlo.”

“Como lo reconoce numerosa jurisprudencia, el P.M.O. constituye un piso prestacional mínimo y no un elenco cerrado (un piso y no un techo), ya que semejante interpretación constituiría cristalizar en un momento histórico la evolución continua e incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina.”

“En cuanto a los embriones restantes y que necesariamente esta práctica… debe dejar de implantar, cabe recordar que en el caso ‘Artavia Murillo vs. Costa Rica’, sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos… se ha expuesto que ‘hasta el momento, no existe una opción para practicar la FIV sin que exista alguna posibilidad de pérdida embrionaria’.”

“Es decir que en la utilización de la técnica FIV, autorizada legalmente en la Argentina y con cobertura prestacional obligatoria, quedan embriones sin utilizar respecto de los cuales no existe legislación que regule su destino.”

“En este sentido, cabe hacer referencia al Artículo 19 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, originariamente establecía: ‘Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado’. Dicho Proyecto obtuvo media sanción en la Cámara de Senadores, el que introdujo modificaciones; el Proyecto de ley sancionado por el Senado, establece en su art.9°: ‘Dispónense como normas transitorias de aplicación el Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: … Segunda. ‘La Protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial.’ (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación). El citado artículo modificado dispone: ‘Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humano comienza con la concepción’.”

“Sin perjuicio de que este proyecto aún no tiene aprobación legislativa completa, permite vislumbrar que los embriones que no se han implantado por diversas circunstancias en el seno materno, merecen protección jurídica y, por tanto, corresponde por el momento atenerse a las posibilidades de crioconservación que brindan las instituciones especializadas en fertilización asistida y que resultan autorizadas por el Ministerio de Salud de la Nación.”