El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires revocó por mayoría la decisión de la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y resolvió que la acción planteada contra el GCBA para que garantizara el cumplimiento del derecho a la salud integral de los menores no configuraba una controversia viable de ser analizada por los jueces de acuerdo a la normativa vigente por no relevar un caso concreto de afectación de los derechos tutelados a raíz de una conducta activa o por omisión del Estado local.

La Asesoría Tutelar planteó que el GCBA omitía proveer las instalaciones necesarias para asegurar la atención primaria de la salud, en particular por carencia de plazas en las UTI pediátricas y de un plan de prevención y atención de los casos de bronquiolitis característicos de la temporada invernal, situación que, a su entender, afectaba ilegítimamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes poniendo en riesgo su salud y su vida, produciendo una violación del derecho constitucional a la salud y a la igualdad.

Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la acción con fundamento en la inexistencia de caso judicial, la Sala I de la Cámara consideró que sí existía un caso judicial y enmarcó el derecho a la salud invocado por la accionante dentro de los derechos de incidencia colectiva.

Los jueces Luis Francisco Lozano, Ana María Conde y José Osvaldo Casás coincidieron en sostener que la demanda no puede canalizarse por la vía judicial porque la acción se limitó a cuestionar la gestión de Salud del GCBA hacia niños y adolescentes, sin mostrar que el derecho a la salud del grupo etario en cuestión sufriera afectación alguna en forma directa o inmediata por la forma en que se encuentra diseñado el sistema de salud, omitiendo presentar un reclamo concreto.

Lozano sostuvo que el derecho a la salud obliga a la autoridad pública a garantizarlo para todos los ciudadanos, pero observó que la omisión invocada por la actora aparece cuando el titular concreto del derecho queda privado del acceso que constituye el objeto de sus derechos, lo que no se verifica en un reclamo global como el que se ventila en esta causa.

En ese sentido afirmó que “el derecho a la salud reconocido como un derecho de toda la sociedad, generaría para cada uno de los miembros de esa sociedad un derecho subjetivo a recibir ese servicio en condiciones equitativas, esto es, sin ser discriminado. Si la pretensión no distingue situaciones particulares sino que se reclama globalmente que se garantice el derecho a la salud, no suscita  una controversia, sino que se cuestiona la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia, planteo que debe ser solucionado en los comicios, en los cuales se escoge a quienes se supone capaces de encarnar la gestión que el votante prefiere”.

En sus argumentos, el juez señaló que la solución pretendida a través de la petición genérica de atención a la salud, “llevaría al Poder Judicial a la realización de actos de carácter administrativo tales como decidir cuántas camas en unidades de terapia intensiva pediátrica se necesitan en cada hospital, cuál resultaría el plan adecuado para la prevención de enfermedades bronquiales en los períodos invernales, cómo se diseña un plan para la atención a casos urgentes, a través de las prestaciones públicas o del sector privado, etc. Todas funciones reservadas al Poder Ejecutivo”.

Contra la decisión de la Cámara, Casás aseguró que “los jueces de la causa omitieron ponderar fundadamente los distintos planteos esgrimidos por el GCBA en punto a la ausencia de una “controversia judicial” que habilite la intervención del poder judicial y, a partir de ello, al admitir la procedencia de la presente acción de amparo sin que hubiera quedado identificado un perjuicio directo e inmediato respecto de algún derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico, desatendieron las esferas de actuación que la Constitución local les asigna”.

Conde coincidió con sus pares al sostener que “Más allá de las buenas intenciones que puedan haber motivado a la Asesoría Tutelar a iniciar las presentes actuaciones, lo cierto es que el ámbito judicial no es el propicio para debatir este tipo de cuestiones, no solo porque el plexo constitucional impide la intervención de los magistrados en el marco del control de constitucionalidad difuso— cuando no existe un caso, causa o controversia concreta, sino también porque el Poder Judicial carece del conocimiento técnico y de los recursos humanos necesarios para analizar y determinar cuáles serían las políticas de salud más convenientes para mejorar el servicio de internación en terapia intensiva pediátrica, y para prevenir y atender casos de bronquiolitis —objetivos que pretende cumplir la presente acción judicial—“.

La juez Alicia E. C. Ruiz rechazó el recurso interpuesto por el GCBA ante el TSJ.

La juez Inés M. Weinberg se excusó de intervenir en este expediente por haber firmado la sentencia de fondo de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario.