El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes hizo lugar al recurso extraordinario y casó la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esa ciudad, que había confirmado la declaración del estado de desamparo material y moral de un menor.  La decisión del Máximo Tribunal dispuso que previo al dictado del otorgamiento de la guardia preadoptiva se cite a la madre.

La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes mantuvo la sentencia del anterior grado que había declarado el estado de desamparo material y  moral  de un niño nacido en enero de 2007 y decretó su adoptabilidad. También otorgó su guarda judicial con fines de adopción a un matrimonio. La madre del niño se mostró disconforme y, representada por la Defensora de Cámara y Defensora de Pobres y Ausentes N° 2, interpuso un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Los integrantes de la Cámara avalaron la declaración del estado de desamparo material y moral del menor efectuada por el Juez de primera instancia, haciendo referencia  a la imposibilidad de la madre de ejercer ese rol por sus "afecciones psiquiátricas" constatadas en los sucesivos informes médicos, que hablan de un pronóstico de evolución incierto, al no contar con garantías acerca de la continuidad en el tratamiento.

Luego, calificó de negativo para el niño el cambio brusco en el hábitat y entorno, teniendo en cuenta la integración de éste a la nueva familia de sus guardadores y los vínculos que desarrolló con el tiempo. La Cámara opinó que no debían priorizarse los deseos, voluntad y sentimientos de la madre por sobre la conveniencia del niño.

La madre impugnó la decisión en sí misma y el procedimiento previo a su dictado. Sostuvo que se le impidió ejercer los derechos que se derivan de su calidad de progenitora, sin asidero legal, ni respaldo en las constancias de autos. Por otro lado, cuestionó la declaración del estado de desamparo de su hijo, con la consecuente posibilidad de fractura del vínculo, sin atender sus intentos de promover contactos de todo tipo y que incluso la llevaron a solicitar judicialmente un régimen de visitas.

Las defensoras replantearon al Superior Tribunal provincial que "nadie impide que el niño continúe en poder de los guardadores a quienes se les puede acordar una adopción simple llegado el caso, pero nunca una adopción plena que imposibilite a la madre -sufriente mental- pero consciente de su maternidad, las visitas y el derecho de tener contacto con el niño, aún cuando fuera conocida por el hijo con el título o rol de tía". E insistieron que nada de ello fue atendido en las instancias anteriores. 

Las actuaciones se habían iniciado a raíz de una exposición policial en enero del año 2007 por la abuela del niño, que puso en conocimiento de la autoridad que su hija -quien había sido madre días atrás- a raíz de su enfermedad los maltrata física y emocionalmente a ambos (a ella y su nieto, nacido pocos días atrás). A los dos meses de haber sido entregado en guarda a quien la abuela señaló como su nuera, la madre se presentó para ver a su hijo y compareció en el expediente, con patrocinio de la Defensora Oficial, “invocando estar desesperada por tomar contacto con su hijo”. Luego, en audiencia informativa, expuso que tenía conocimiento de padecer problemas “pero que intentaría seguir un tratamiento para recuperar su hijo”.

En octubre de ese año solicitó se estableciera un régimen de visitas, asistida por un profesional que evitara las interferencias de los guardadores, que intentaban revertir la situación en las ocasiones que intentó tomar contacto con él.

En febrero de 2008 afirmó encontrarse compensada y medicada, capaz de trabajar y hacerse cargo del niño, y denunció que los guardadores le impedían tomar contacto con él, por lo cual solicitó a la jueza la autorizara a retirarlo tres veces por semana para pasar unas horas en su casa con ella y al cuidado de su abuela. Ello motivó una nueva entrevista con profesionales médicos y el dictamen de la Asesora de Menores que aconsejó no innovar en la situación existente, promoviendo una vinculación progresiva a través de visitas cortas, pero frecuentes y supervisadas por los guardadores.

En mayo de ese año la Juez ordenó mantener la situación existente y le hizo saber que respecto de su pedido de restitución y/o régimen de visitas "deberá recurrir por la vía procesal pertinente". Ya en abril de 2008 la madre ya había solicitado en sede civil la fijación de un régimen de visitas que nunca fue resuelto, habiéndola escuchado en audiencia fijada al efecto recién en el mes de marzo de 2010, a pesar de haberle efectuado tres informes psicológicos y un informe socioambiental.

De ese informe surgía que el psicólogo del Juzgado de Familia N° 1 expresó que la madre se encontraba compensada, y podía establecer una eventual modalidad de contacto con el menor, supervisada por un tercero, atendiendo al trastorno crónico que ella padecía. Por su parte, el Cuerpo Médico Forense concluyó que desde el punto de vista psiquiátrico la paciente se encontraba compensada. Otro informe del psicólogo del Juzgado informó en el mismo sentido y agregó que podría tomar contacto con el menor sin representar peligrosidad, por lo que sugiere un régimen de visitas sin retiro del hogar. Al insistir la madre con la fijación del régimen de visitas en cuestión, se corrió nueva vista al Ministerio Pupilar quien dió cuenta del dictado del decreto de desamparo material y moral del menor y su condición de adoptabilidad.

Los ministros dejaron en claro que “nadie podía poner en dudas la supremacía del interés superior del niño. Mas, si en el caso oportunamente fue dispuesta y efectivizada una medida de protección tutelar y urgente, disponiéndose la entrega en guarda provisoria del menor, no existe ningún motivo razonable para que en el proceso se haya privado a la progenitora, como de hecho se la privó, de los derechos que le garantiza el debido proceso”.

“(…) como toda acción que se instaura judicialmente, debe existir un pedido formal de guarda preadoptiva y a su turno, la citación a la progenitora para que comparezca al tribunal a prestar su consentimiento al respecto, en resguardo de su garantía de defensa y por un elemental principio de justicia, ya que "puede tener que decir algo". En este caso, conforme ha expresado la Juez y convalidado la Alzada, luego de que los guardadores expresaran en audiencia su voluntad de adoptar al niño, se ha prescindido del consentimiento de la progenitora, invocándose dogmáticamente el siguiente argumento: "En cuanto al consentimiento de la madre biológica se ha constatado el plazo transcurrido más que prudencial, cumplimentándose los términos y condiciones legales para declarar el estado de abandono y adoptabilidad del niño". 

Consideraron los doctores Guillermo Horacio Semhan, Fernando Augusto Niz y Juan Carlos Codello que “No estamos ante un menor desamparado por su madre, sino ante un menor en riesgo por los problemas psíquicos que su madre sufre. Este no es un tema menor, ya que si bien refiere a una cuestión de hecho, arrastra gravísimas consecuencias jurídicas, en tanto aquella declaración judicial de desamparo y preadoptabilidad es la que habilita a otorgar una adopción plena, prescindiendo justamente del consentimiento del progenitor”.

“Surge claramente que estamos frente a una madre con un  problema psiquiátrico que le dificulta la asunción de su rol; enfermedad que requiere de un tratamiento continuo y para lo cual no cuenta con la necesaria contención familiar como para enfrentarlo, razón por la cual su pronóstico es incierto. De allí que no puede hablarse razonablemente de dolo o culpa de la madre en no proteger a su hijo. Las constancias del expediente nos dan certeza acerca de que el niño fue dado en guarda porque corría peligro, al estar al cuidado de una madre en crisis por abstinencia de medicación; mas esa incapacidad materna que ella admite no configura el supuesto de desamparo que la ley exige sea voluntario. Por esta razón, la sentencia recurrida adolece de un vicio sustancial, cual es la incorrecta aplicación de la ley, que acarrea una grave violación al trámite procesal del otorgamiento de la guarda con fines de adopción, cual es el prescindir del debido consentimiento de la progenitora”.

“Hiere a la recurrente y al orden jurídico que declaren un estado de desamparo y de adoptabilidad de su hijo, cuando, frente a sus reiterados y persistentes reclamos de restitución y/o fijación de un régimen de visitas, le hicieron saber que debía ocurrir "a la vía procesal civil pertinente", y a pesar de haberlo hecho, así, sin más, se la sorprende con esta decisión”.

Por todo ello, la sentencia N° 40/13 se hizo hacer lugar al recurso extraordinario y se casó la sentencia de la Cámara y la de primera instancia, mandando a que -previamente al dictado del decreto de otorgamiento de la guarda-- se cite a la progenitora a los fines previstos en el artículo 317 del Código Civil (referido a los requisitos para otorgar la guarda).