El Tribunal Oral Penal N° 1 resolvió declarar la insubsistencia de la acción penal por no haber sido instada la promoción de la misma por quien tiene la facultad legal para hacerlo, esto es, la madre de la menor  víctima del hecho, y también, por no darse los supuestos de excepción que habilitan la promoción de oficio. Así, ordenó la inmediata libertad del imputado.

Ante ello, el Asesor de Menores N° 3 interpuso un recurso de casación, fundamentando que se encontraba legitimado para recurrir -conforme a los arts. 59 del Código Civil y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Ley 21/00)-. Aseguró que el Tribunal incurrió en una aplicación errónea de la ley porque en la causa por abuso sexual agravado estaba demostrado que el acusado era el progenitor de la menor víctima, y que él mismo reconoció el vínculo. Además, el acusado convivía con la madre de la menor y con la niña, por lo que -con vínculos sanguíneos o no- su rol en el hogar era la de guardador y padre. “Por eso, aún cuando no se pudiera probar el reconocimiento paterno, resulta evidente que el acusado junto con la madre ejercía la tenencia, custodia o guarda de la niña, condición que habilita al Ministerio Público Fiscal a promover la acción per se”.

Cuestionó el Asesor que el Tribunal hubiera descartado la existencia de intereses contrapuestos, ya que la niña declaró en el expediente situacional que su madre “quería que se fuera de la casa y que pese a que le contó lo que sucedía aquella no hizo nada”, manteniendo después la declaración en la cual beneficiaba a su padre.

El TOP había hecho lugar al planteo de la falta de acción ya que la madre “no fue espontánea ni voluntariamente a la policía sino llevada por ésta, y porque se le expresó que debía o tenía que ratificar la denuncia, y al no serle explicado como correspondía, estimaron no existió denuncia por parte de la misma, pues careció de espontaneidad ni puede reputarse libre y voluntaria”.

Los Ministros, en su decisión del pasado 15 de mayo, consideraron que la cuestión a dilucidar se centraba en si la convocatoria de la autoridad policial a la madre de la menor a los fines de ratificar la denuncia, por carecer de espontaneidad, provocaba la caída del proceso por insubsistencia de la acción penal. Se mostraron contrarios a esa decisión por entender que esa postura era “francamente antigua”.

 “(…) la denuncia es una de las formas previstas por la ley para que se active la instancia (…) Pero no la única, y por ello, afirmo categóricamente que para casos como el presente, donde la menor víctima y su familia, sobreviven en un marco de vulnerabilidad absoluta, debe allanarse el camino del acceso a la justicia, para ellas y sus representantes al igual que para cualquier tercero, que tome conocimiento de una situación de abuso hacia las menores. Y en cumplimiento del tal cometido, haber invitado o citado a la madre para que concurra a ratificar la denuncia, de ninguna manera puede ser considerada una inducción. Máxime si se tiene en cuenta que antes de tal ratificación la madre prestó declaración testimonial en sede policial y formuló un relato más preciso del hecho (…)” indicó el doctor Alejandro Alberto Chain.

El STJ citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que tiene dicho en forma reciente que “Los tribunales están obligados a atender primordialmente interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción”.

En ese sentido, los doctores Alejandro Chain, Carlos Rubin y Guillermo Horacio Semhan suscribieron la sentencia N° 12/13 hacer lugar al recurso de casación articulado por el Asesor de Menores N° 3, casando la decisión del TOP y disponiendo que el proceso continúe según su estado  radicado en el mismo Tribunal.