La Cámara Federal de Mar del Plata, por mayoría, revocó un fallo de primera instancia del Juzgado Federal N° 4 de esa ciudad que había hecho lugar a una acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que autorice a una pareja a adquirir dólares para destinarlos a la compra de un inmueble.

Algunas consideraciones del juez Alejandro Tazza, al que adhirió su par Mario Serrano y conformó el voto mayoritario:

“El examen de las constancias de orden fáctico y jurídico incorporadas al legajo, por su complejidad, me persuaden que la acción de amparo no es la vía apt para resolver la presente controversia, en la cual tampoco se cumplimentó con los mecanismos de orden administrativo puestos a disposición del afectado para superar la conculcación de los derechos y garantías de rango constitucional que se reputan afectados, en tanto que apenas iniciado el procedimiento previsto por la Resolución General 1128 y 3212 (cfr. art. 7 Res. 3210) el interesado lo abandonó para dar curso a la presente acción, extremos que, a mi juicio, obstan a su procedencia.”

“El amparo procede contra actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales, y en tal sentido cuadra dejar asentado que el análisis de la mentada arbitrariedad o ilegalidad de los actos emanados de la Administración Pública debe efectuarse con especial cuidado pues rige para ellos una presunción iuris tantum en torno a su validez, que debe ser desvirtuada por prueba en contrario y ello no es lo que acontece en autos, de los que prima facie surgiría que el organismo  denunciado habría obrado conforme las facultades de fiscalización y control asignadas por la normativa vigente y la autoridad de aplicación, esto es el BCRA, quien fija la política monetaria y cambiaria de la Nación y no ha sido convocado a comparecer a estos obrados.”

“Obsérvese que en el caso particular de autos se han introducido una diversidad de cuestiones tanto fácticas como jurídicas, ya sean estas últimas de fondo o forma (vg: contrato mutuo, crédito hipotecario, condiciones de compra venta inmobiliaria, falta de legitimidad pasiva, competencia de los órganos administrativos en materia de política monetaria y fiscal, etc.) que exigen un campo de debate y prueba mucho más extenso que el suministrado por este tipo de proceso; es que el derecho procesal ofrece al presentante otros medios y acciones más apropiadas por su naturaleza, amplitud de debate y prueba, pudiendo recurrirse además a la aplicación de las medidas cautelares previstas por el ordenamiento formal para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable.”

“Es que no basta con invocar el derecho a disponer de la propiedad, o el derecho a la libertad individual, o el acceso a la vivienda digna, tal como se expresa en la demanda pues, en sí, ninguna de las normas cuestionadas han impedido o restringido la vigencia de esos derechos, ya que el dinero obtenido y en poder de los actores no ha sufrido ninguna restricción ya que esa suma de dinero puede ser utilizada perfectamente por los amparistas, al igual que su libertad individual respecto de ella; y lo propio acontece con el derecho a la vivienda digna, que ninguna autoridad se lo ha impedido.”

“Eventualmente, quien no habría aceptado dicha suma en concepto de pago de la propiedad, sería el supuesto o futuro vendedor de la misma, que habría exigido una suma en dólares y se habría negado a convertirlos al cambio oficial. Pero nada de ello se encuentra acreditado en el expediente, y –de ser así- el conflicto estaría suscitado entre la parte compradora y la vendedora respecto del monto de conversión, lo que tornaría a la presente controversia en una de naturaleza estrictamente patrimonial, que también resultaría ajena a las previsiones de la acción de amparo.”

“Del modo como se han planteado las cuestiones en el subjudice, más que un derecho a la libre disposición de las sumas de dinero –que, reitero no ha sido objeto de restricción por parte de la autoridad administrativa- parecería que se quisiera consagrar un derecho a la compra de moneda extranjera, situación no amparada en forma expresa por nuestra Constitución Nacional.”

“Y si bien el suscripto puede o no estar de acuerdo con el modo de regular el mercado cambiario y las políticas cambiarias implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional, ello no autoriza de por sí a las autoridades judiciales a sustituir la voluntad política en el ámbito de funciones que le son propias, y por ende ajenas al control jurisdiccional, a excepción de una franca y manifiesta lesión a garantías constitucionales expresadas en forma dinámica y concreta; esto es con efectiva demostración de que en el caso concreto se han visto alteradas, restringidas o cercenadas.”

“Es por tanto que vislumbro a esta acción de amparo como improcedente en el caso concreto frente al apresuramiento de los actores por obtener una suma de moneda extranjera sin haber transitado mínimamente los carriles procesales que la normativa administrativa prevé para tales supuestos; y porque, eventualmente, tampoco se encontrarían acreditados en este particular caso aquellos extremos de gravedad y manifiesta lesión constitucional a un derecho consagrado por la Carta Magna, en tanto la eventual compra de la vivienda hipotéticamente elegida constituiría una operación mercantil de neto contenido patrimonial, cuestiones éstas que escapan al acotado marco de la acción de amparo ya que en esas condiciones se hubiera necesitado un mayor marco de debate y prueba que es impropio de esta clase de acción.”

Algunas consideraciones del camarista Jorge Ferro (voto minoritario):

“… en el lapso de escasos meses se han dictado numerosas y diversas Comunicaciones del Bco. Central de la República Argentina y Resoluciones de la AFIP relacionadas con el Mercado Unico y Libre de Cambios y con las Normas en materia de formación de Activos externos de residentes, o sea, en parte sobre la posibilidad de adquirir moneda extranjera para diversos fines, restringiendo de manera notoria lo que hasta hace pocos meses era normal y habitual en este país por parte de casi todos los ciudadanos, como es de público y notorio conocimiento.”

“Debo destacar, asimismo, que producto de medidas económicas relacionadas, en el caso, con el programa monetario impuesto por el Gobierno y teniendo en cuenta que la política monetaria tiene un rol que cumplir en la esfera del desarrollo económico como es la estabilidad monetaria que se inserta en la orientación general para la política económica de la República, más allá de su acierto o no, no les compete a los jueces resolver tales cuestiones de política económica habida cuenta que son privativas de los otros poderes del Estado, de modo que el criterio de oportunidad o acierto con que las ejerza es irrevisable por cualquier otro poder.”

“Sin embargo, el Alto Tribunal tiene dicho que no le compete a ella considerar la bondad de un sistema fiscal o monetario respecto del erario público y decidir si uno es más conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Fallos:223:233, entre otros); de ahí, entonces, que se ha de analizar tal cuestión y resolver si sus contenidos están contestes o son coherentes con los principios contenidos en la Constitución Nacional.”

“Como se prueba con la Resolución del Acuerdo Previo del Bco. de la Nación de fs. 2, la adquisición de los dólares es a dichos fines, que en la operación interviene el Bco. de la Nación Argentina, lo que permite inferir que no se podrá distraer la moneda extranjera de sus instalaciones, que las fechas están contestes con la fijada en la Comunicación “A” 5236. En esta tesitura, observo que la restricción que impone la AFIP, al ejercicio del derecho de los actores de peticionar la adquisición de dólares para poder comprar su primera propiedad, es al menos grosera y arbitraria por cuanto su conducta, asimismo, es irrazonable e irregular toda vez que su información informática no se trata de un acto jurídico de los que regula la ley 19.549 en su art. 7 y concordantes y por si fuera poco, ha hecho caso omiso a la Comunicación “A” 5236 del Banco Central.”
 
“La normativa ahora dictada por el B.C.R.A. y regulada por la AFIP, al menos en este caso, afecta de una manera grave la garantía supralegal de usar y disponer libremente de su propiedad, como es cambiar moneda nacional para poder adquirir una propiedad, tal como se prueba con las constancias de autos y que solo han sido cuestionadas de manera dogmática por los letrados de la AFIP.”

“Y sobreabundando sobre esta situación, añade, se debe advertir que cualquiera sea la gravedad de la situación originaria de esas normas legales no deja de regir la norma protectoria del art. 28 de la C.N., dado que a diferencia de lo que acontece en el estado de sitio, las garantías constitucionales no se suspenden.”

“En tales condiciones, circunstancia comprendida en la excepciones marcadas por la propia Comunicación “A” 5236, el Fisco en tanto no pruebe que los actores no poseen capacidad contributiva para tal compra de divisas con un fin determinado, adquisición de viviendas con crédito hipotecario, carece de aptitud legal para impedir tal transacción; en autos la AFIP no ha demostrado la configuración de aquella circunstancia, puesto que una mera negativa a través de un medio informático, sin fundamento, ni explicación alguna ya que a dicha decisión, no puede asignársele el carácter de acto administrativo a la luz de la ley 19.549; es poco serio otorgarle valor de un acto administrativo con fuerza de tal.”

“En tal tesitura, no puedo concluir sin advertir que el impedimento por parte de la AFIP a que los actores cambien sus ahorros en el propio banco que les ha concedido el crédito hipotecario, le genera una afectación a su derecho patrimonial de usar y disponer de su propiedad, en este caso, ahorros, sin que realmente exista una norma compatible con la Constitución que, incluso, le permite tal transacción, actitud ésta que no constituye un ejercicio válido y razonable del poder estatal ya que estimo traspuso el límite que señala el artículo 28 de la Constitución Nacional.”